理财产品损失惨重 产品及销售存法律漏洞

Martin

　　今年以来，一部分银行理财产品陷入亏损的窘境

　　今年以来，随着A股股指的走低，与之挂钩的银行理财产品相继爆出亏本消息，让一直高度信任银行理财产品的投资者措手不及，从而引发了对银行理财产品本身及其销售手段等环节存在的法律漏洞的思考。

　　通过与股市挂钩的银行理财产品，股市风险正在向银行客户扩散。据公开报道，某银行今年5月发行的一款以北京银行股权为标的、期限为1年的理财产品，持有人可能将面临血本无归的悲惨局面。8月20日到期的某银行2007年理财产品以亏损16.66%惨淡收场，让持有人损失惨重，暴露了更为严重的风险控制漏洞。　

　　自2005年9月24日中国银行业监督管理委员会颁布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等规定以来，银行理财产品快速发展。据不完全统计，目前各商业银行销售的理财产品多达100余种。

　　投资者无论购买何种银行理财产品，尽管产品外在表现形式存在不同之处，但就法律性质而言，均应归属为信托方式，即委托理财产品均属信托法律关系。

　　本文旨在从法律角度揭示银行个人理财产品的法律性质及商业银行个人理财产品中所存在的问题及相关法律风险的防范：

　　一、商业银行理财业务所存在的问题

　　1、部分理财产品设计不合理、不合法

　　一些商业银行盲目进入金融信托领域，在未获法律授权的情况下经营金融信托产品，其行为难以得到法律保护。

　　部分商业银行未能按照符合客户利益和风险承受能力的适应性原则设计理财产品，大多数投资者往往基于对银行的信任而购买理财产品，很难对产品的缺陷或合理性做出专业正确的判断。

　　2、产品宣传没有完全尽到风险提示义务

　　《办法》第二十二条规定，“商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务，应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估客户是否适合购买所推介的产品，并将有关评估意见告知客户，双方签字。”但现实情况是，销售人员往往仅向投资者简单介绍理财产品，避开谈论理财产品的风险，重点谈论投资者可能会获取的收益。在银行营业网点随处可见的理财产品宣传册上，其显著位置通常都会标明“预期收益率高达多少”、“上不封顶”等诱人字眼。而类似“预期收益率15%-18%”的字眼，很容易让人误解为最低收益也达15%，但实际上，这往往是一种产品的最佳收益率。

　　此外，理财产品往往横跨银行、信托、证券、保险等多个行业，一般投资者无法对理财产品有一个全面的了解。在尚未完全具备风险识别和判断能力的情况下，投资者购买银行理财产品通常是为了在没有本金损失风险的情况下获取一定的收益。然而，理财产品并不是无风险的银行存款和国债，银行应承担将复杂的交易结构和风险水平告诉投资者的义务，让投资者在购买产品时清晰地了解收益与风险的对等性。信息的透明对银行和投资者都是必要和有益的。

　　3、信息披露不足

　　《办法》第六十条规定“商业银行个人理财业务的统计指标、统计方式，有关报表的编制，以及相关信息和报表报告的披露等，由中国银行业监督管理委员会另行规定。”由于目前我国法律法规尚未对上述情况的披露作出完善的规定，投资者只能从银行网站上获取定期的产品净值，而对于产品的具体运作、净值变化的说明、近期的风险因素等都没有获知渠道。一些商业银行在运用理财资金之初未明确向投资者说明和披露从事哪方面的投资、遵循什么样的投资策略、施行什么样的风险控制措施等重大信息。在理财产品存续期内，也未能很好地向投资者提供及时、准确的资产变动、期末资产估值等重要信息，这实际上是盗用银行信用为理财产品服务，从而模糊理财产品和其他储蓄产品的区别。

　　4、监管机制存在问题

　　《办法》第五十六条规定，“中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以根据个人理财业务发展与监管的实际需要，按照相应的监管权限，组织相关调查和检查活动。

　　对于以下事项，中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以采用多样化的方式进行调查：

　　(1)商业银行从事产品咨询、财务规划或投资顾问服务业务人员的专业胜任能力、操守情况，以及上述服务对投资者的保护情况；

　　(2)商业银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行资产管理的业务活动，客户授权的充分性与合规性，操作程序的规范性，以及客户资产保管人员和账户操作人员职责的分离情况等；

　　(3)商业银行销售和管理理财计划过程中对投资人的保护情况，以及对相关产品风险的控制情况。”

　　目前我国专门对银行理财产品进行监管的监管机构仅有银行业监督管理部门及其派出机构，监管的范围仅仅包括立项审查和操作过程中的部分风险审查，银行自由度过大，对所募集资金的使用无需经过监管机构的审批，也加大了投资者的风险。投资者即使发现银行有违规或违约的情况，也不知如何处理。

　　5、投资者法律救济十分无力

　　由于理财产品涉及知识太广，投资者大多不能完全理解，在自己权利被侵害时，往往不能及时发现，导致权益受损。当投资者因受损而向法院提起诉讼时，按照我国《民事诉讼法》的规定，投资者应向法庭提供相应的证据，但由于上述信息披露制度的缺陷，导致投资者可能无法提供充足的证据，极有可能因缺乏相关证据而败诉。

　　6、销售人员管理混乱

　　有些商业银行销售人员推销产品时，对风险提示不够，甚至不加以提示，有些则缺乏专业的理财知识。其根源在于部分商业银行没有对本行理财产品销售人员进行有效管理，没有建立相应的个人理财业务人员资格考核与认定、继续培训、跟踪评价等管理制度，导致相关人员缺乏必要的专业知识，缺乏对所从事业务有关法律法规和监管规章的充分了解，销售行为不规范，从而使投资者对理财产品产生认知上的偏差而降低了自身的风险防范意识。

　　二、法律建议

　　1、商业银行设计产品时应提高科学性并充分考虑投资者利益

　　一方面，银行业监督管理部门应加强立法，对理财产品建立严格的审查、审批及监督处罚机制，从源头上规制理财产品的不合法性；另一方面，商业银行应不断推出设计优越、低风险、回报稳定的理财产品。

　　2、国家应加强对银行理财产品的监管

　　银行业监督管理部门可设立专门的机构，控制银行理财产品的规模，加强对银行自主开发的理财产品监管，加强对银行理财产品的销售监管，加强对商业银行理财产品的风险监控，加强银行理财产品对宏观调控政策影响评估，并采取有效措施予以控制。

　　3、司法机关应加强对投资者的保护

　　在理财产品纠纷中，投资者大多处于弱势地位，往往对金融市场不了解。同时，当其权益受到侵害，投资者一般无法取得相应的证据。司法机关可作出相关司法解释，将举证责任倒置，由银行承担举证责任，并承担推定过错责任。

　　同时，投资者应审慎、妥善、完整地保存好所有理财产品的资料，以免发生纠纷时出现举证困难，从而导致败诉。

　　4、加强销售人员管理

　　针对商业银行理财产品销售人员管理混乱问题，虽然《办法》及《指引》已作出了明确的规定，仍需银行业监督管理部门进一步制定理财产品销售人员的准入制度及加大处罚力度；另一方面，投资者在向银行咨询个人理财产品或接受个人理财产品推介时，应选择专业理财人员提供服务。

　　5、投资者应提高自己的风险意识，不要盲目的购买理财产品

　　投资者应该要求理财业务人员揭示产品的全部风险，描述可能发生的最不利的投资结果，以及规避风险的各种可能方式。在无从辨识收益和风险的情况下，可以投资其他领域，避免盲目购买商业银行理财产品。选择银行理财产品时，也应先对该产品做一个深入的了解，不要选择太复杂、看不懂的产品；签订合同时，应仔细阅读所有的条款，合同中应当有“投资者有权随时解除合同并无需支付任何违约金”的条款，以避免被套住而血本无归。一旦出现争议，及时咨询专业人士(如律师等)并采取维权措施，以维护自己的合法权益。